Esta é uma das mais frequentes perguntas acerca da melhor forma jurídica para um investimento inicial em Startups. A dúvida é pertinente, na medida em que os dois principais meios de investimento inicial (i.e., capital social ou instrumento de dívida conversível) comportam naturezas, direitos, mas também riscos e consequências diferentes.
Sob a perspectiva da Startup (sociedade receptora do investimento), o investimento direto, por meio de participação societária, tende a ser preferível, em vista do entendimento de que o investidor suportaria os potenciais riscos de perda que resultam do insucesso do empreendimento. De fato, no caso de investimento direto, as responsabilidades da Startup quanto ao pagamento ou retorno do valor investido ao investidor seriam secundárias, se comparadas ao empréstimo comum. Portanto, em primeira análise, o investimento direto poderia parecer ser a opção mais adequada para a Startup.
Em caso de investimento direto, o investidor assumiria explicitamente os riscos inerentes à atividade empresária da Startup, tais como os riscos de perda do capital investido, além das responsabilidades por eventuais contingências resultantes do negócio ou daquelas determinadas por lei. Por outro lado, o investidor participaria diretamente dos lucros decorrentes do êxito empresarial e ainda poderia negociar direitos de interferência na gestão e no controle do empreendimento.
Ocorre que, sob a perspectiva do investidor, a estrutura de investimento preferida não costuma ser o investimento direto, uma vez que esta opção impõe a assunção de responsabilidades por contingências, além dos riscos de perda do capital investido. Tal exposição aos riscos por contingências do negócio constitui um verdadeiro obstáculo à realização do aporte de capital na Startup por parte dos investidores.
Dado que o investimento inicial em Startups comporta alto risco de perda, empreendedores e investidores buscam proteger seus respectivos interesses, os quais são, num primeiro momento, antagônicos. De um lado, o empreendedor busca recursos baratos e com baixo risco de devolução, para fomentar e manter o seu empreendimento. De outro lado, os investidores tendem a preferir investir por meio de modalidades contratuais mais flexíveis, que lhes permitam, por exemplo, exercer o direito de sair do negócio a qualquer tempo, ou mediante a mitigação dos riscos por responsabilidades ou contingências futuras atreladas ao negócio.
Uma estrutura alternativa muito utilizada e que pode atender os interesses das duas pontas contratuais (investidores e empreendedores) é o investimento por meio de Título de Dívida Conversível (ou Convertible Debt), cuja conversão é feita à escolha do credor.
O Título de Dívida Conversível é um contrato de empréstimo, por meio do qual os recursos financeiros são entregues à Startup, que os aplicará no empreendimento. O contrato permite ao investidor, à sua escolha, o direito de converter o saldo credor do empréstimo, acrescido de juros e de correção monetária, em participação societária, em data futura.
Note que, nesta modalidade de investimento, o credor está igualmente exposto aos riscos do insucesso do negócio. Porém, neste caso, ao contrário do aporte de capital, o credor permanece detentor de um crédito passível de cobrança, inclusive por meios judiciais, contra a sociedade investida, mitigando sensivelmente os riscos que decorrem de potenciais contingências jurídicas futuras, como contingências trabalhistas ou fiscais. Um segundo aspecto atraente para este tipo de investimento é que o credor-investidor poderá decidir pela não capitalização do seu crédito em participação societária, recebendo o crédito de acordo com as condições negociadas. Neste caso, a sociedade não fica exposta ao risco futuro de desfazimento dos liames societários, mas apenas o risco de pagamento dos valores corrigidos, no prazo acordado.
Já no caso de investimento direto, por meio de participação societária, uma eventual ruptura do vínculo societário devido a eventuais conflitos societários ou perda de interesse do investidor em permanecer sócio, poderia potencialmente prejudicar o curso normal das atividades empresariais, com perda de foco e recursos, uma vez que os desfazimentos de vínculos societários costumam ser imbuídos de maiores complexidades negociais e legais, necessitando de maior atenção das partes envolvidas.
Há outras opções também, como os Contratos de Opção de Compra de Ações/Quotas, Contrato de Participação previsto na Lei Complementar 123, Artigo 61-A, e o contrato de Sociedade em Conta de Participação. Todos estes instrumentos legais, embora sujeitos a regimes jurídicos distintos, poderiam ser utilizados para captação inicial de recursos pelas Startups, mas a prática tem demonstrado que não são os usualmente escolhidos pelos investidores e empreendedores. Tal fato decorre de razões tributárias, razões de exequibilidade, e também devido aos direitos e deveres que resultam de suas estruturas contratuais. Portanto, as opções jurídicas mais utilizadas para o investimento em Startups são o aporte de capital social (participação societária) ou o Título de Dívida Conversível (empréstimo conversível em ações ou quotas), conforme apontados acima.
No caso da Dívida Conversível, outras vantagens podem ser destacadas, além das acima mencionadas. A mais relevante delas consiste na possibilidade de se obter um tratamento mais benéfico para o eventual ágio na subscrição de ações futuras, decorrentes da conversão do investimento em participação societária. É que, caso o investimento inicial fosse feito por meio de ampliação de capital social de uma sociedade limitada, a parte do investimento que viesse a superar o valor nominal da quota de capital seria considerada ágio, sujeito à tributação sobre a renda, conforme as normas tributárias aplicáveis. Esta tributação poderia não ocorrer, caso a aquisição de participação societária ocorresse desde o início em uma sociedade anônima. Porém, nesta hipótese, o empreendedor optaria por suportar os custos de manutenção da sociedade anônima ainda numa fase incipiente do empreendimento, o que poderia lhe ser economicamente desfavorável e não recomendável.
Já no caso de Título de Dívida Conversível, o eventual ágio que viesse a decorrer da conversão da dívida em participação societária somente se verificaria em momento futuro, caso esta fosse a opção do credor. Desta forma, o empreendedor conseguiria mitigar os custos operacionais do empreendimento e postergá-los para um momento mais apropriado, em que efetivamente o investidor viesse a decidir por se tornar um acionista. Mediante a transformação da Startup em sociedade anônima, no momento da conversão do crédito em participação, o efeito tributário adverso que poderia alcançar o ágio decorrente da subscrição de quotas, seria mitigado, já que a emissão de ações com ágio pela sociedade anônima goza de tratamento jurídico específico e mais vantajoso.
Em qualquer caso, a melhor opção jurídica de investimento inicial deve ser cuidadosamente estudada à luz dos fatos concretos, para que tanto o empreendedor, como o investidor possam tomar suas respectivas decisões, levando em conta as opções que melhor atendam aos seus particulares interesses.
A informação contida neste Informativo é de caráter geral e não constitui assessoria jurídica.
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